劳动法知识百问百答（一）
本文由陕西稼轩律师事务所劳动法专业委员会杨丽娜、杨兰、卓越、郭子溪、田地、牛泽华、刘佳莹等编撰
一、劳动关系的确认
问
1.退休人员能够与用人单位签订劳动合同吗？
答
已享受养老保险待遇的离退休人员可以被用人单位再次聘用，但是退休人员与用人单位不再建立劳动关系，双方不再订立劳动合同，双方关系为劳务合同关系。
问
2.我国法律规定的用人单位包括哪些范围？
答
我国法律所规定的用人单位包括了法定用人单位和视同用人单位两种情形。
第一，法定用人单位，包括三类：第一类中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；第二类“个体经济组织”；第三类“民办非企业单位”，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。如律师事务所、会计师事务所、民办学校等。
第二，视同用人单位是指国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动法执行。公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。
第三，上述用人单位取得营业执照的分支机构。
问
3.挂靠关系中的用人单位如何确定？
答
未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
用人单位如果为没有用工主体资格的挂靠方，作为出借营业执照的被挂靠方与挂靠方要承担连带责任。因此被挂靠方也可认定为用人单位。
问
4.劳动关系与劳务关系有什么区别？
答
劳动关系与劳务关系两者的主要区别有：
法律依据不同。劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》规范和调整。劳务关系由《民法通则》和《合同法》进行规范和调整。
主体不同。劳动关系的主体必须是用人单位和劳动者。劳务关系的主体类型较多，不局限于符合劳动年龄条件且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人，也可以是企业。
当事人之间在承担义务方面的不同。劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，而劳务关系中相关保险等事项由双方协商确定。
用人单位对当事人在管理方面的不同。用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。劳务关系中一般只能解除劳务关系或者要求当事人承担一定的经济责任，不存在对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。
在支付报酬方面的不同。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的为劳务报酬，由双方协商确定。
纠纷的处理方式不同。劳动关系纠纷发生后，必须先进行劳动仲裁应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以直接诉讼，也可以经双方当事人协商解决。
问
5.如何认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系？
答
一般情况下，认定当事人之间是否具有劳动关系，应以是否有劳动合同为标准。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：
（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；
（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录；
（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动；
（4）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；
（5）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；
（6）劳动者向用人单位提供较为长期、固定、连续性的劳动。
二、招聘录用
问
6.什么是就业歧视？
答
就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施，侵害劳动者劳动权利的行为。除了以上常见的限制外，实践中用人单位在招聘中还对应聘者的婚姻状况和生育状况、有无出国背景，第一学历、专业及毕业大学是否为重点或“211”、“985”工程大学等进行限制。用人单位在招聘过程中对应聘者实行的限制，如果不是基于工作岗位客观的内在需要，应当被认定为“就业歧视”。
问
7.用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者哪些情况？
答
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
问
8.用人单位在招聘时应了解劳动者的那些信息？
答
根据实践情况，用人单位在招聘时应当了解的情况主要包括以下内容：
（1）劳动者的基本信息：年龄、婚姻状况、文化程度、专业知识及技能有效联系地址等；
（2）劳动者的身体状况，主要内容为是否患有不适宜从事本岗位的疾病、是否患有传染病等；
（3）劳动者的工作经历；
（4）奖惩情况。
三、试用期
问
9.三方协议的法律效力问题？
答
三方协议不同于劳动合同。首先，三方就业协议书是国家教育部统一印制的，主要是明确三方的基本情况及要求。三方就业协议书制定的依据是国家关于高校毕业生就业的法规和规定，有效期为：自签约日起至毕业生到用人单位报到止的这一段时间。三方协议它具有法律效力，但它不能替代劳动合同。用人单位与劳动者一旦签订劳动合同，就业协议的效力应当丧失。若劳动合同与三方协议附件内容矛盾，则以劳动合同为准。
问
10.用人单位招聘外籍工作人员需要具备哪些条件？
答
用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人除外。
问
11.劳动者在试用期内享有哪些权益？
答
（1）试用期期限及用人单位不签订劳动合同的责任。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。且劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；
（2）试用期内随意解除劳动合同。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可解除劳动合同，但是必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件；
（3）试用期最低工资标准。
问
12.试用期内工资应该如何确定？
答
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
问
13.试用期内用人单位解除劳动合同的情形有哪些？
答
在试用期中，因劳动者发生以下情形之一，用人单位可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的；
（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
四、劳动合同
问
14.劳动合同必备条款有哪些？
答
劳动合同应当具备以下条款：
（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（3）劳动合同期限；
（4）工作内容和工作地点；
（5）工作时间和休息休假；
（6）劳动报酬；
（7）社会保险；
（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
问
15.固定期限劳动合同中期限如何约定？
答
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。对于常年性工作，要求保持连续性、稳定性的工作，技术性强的工作，适宜签订较为长期的固定期限劳动合同；对于一般性、季节性、临时性、用工灵活、职业危害较大的工作岗位，适宜签订较为短期的固定期限劳动合同。
问
16.劳动者或用人单位一方未签章的劳动合同是否有效？
答
劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。无劳动者本人签字确认的劳动合同无效；用人单位未在劳动合同上加盖公章，但是有其法定代表人或用人单位授权的人签字的，应当认定有效。
问
17.用人单位与在校大学生签订劳动合同是否有效？
答
劳动部《若干意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生。但是对于符合劳动法规定就业年龄并已经建立劳动关系的在校大学生，其劳动关系受法律保护。
另外，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》和《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的相关规定，未将在校大学生包括在不适用的范畴内，因此在校大学生作为适格的劳动关系主体与用人单位建立劳动关系不受限制，签订的劳动合同有效。
问
18.劳动者与用人单位签订协议，约定工资报酬中已包含养老保险费用的是否有效？
答
根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，缴纳社会保险是用人单位应尽的法定义务，具有强制性。劳动者与用人单位约定工资报酬中已含养老保险费用违反了国家的法律规定，属无效协议。
问
19.劳动合同被确认无效的法律后果？
答
无论是用人单位还是劳动者的过错导致劳动合同无效的，都要为给对方造成的损害承担相应的赔偿责任。
因用人单位原因造成劳动合同被确认无效的，应赔偿劳动者下列损失：
（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；
（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；
（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；
（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。
因劳动者原因造成劳动合同被确认无效的，可以参照《违反<中华人民共和国劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》中“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同”赔偿规定来执行，也可以参照民事合同无效的处理规定来执行。
问
20.用人单位与劳动者不签订书面劳动合同的法律后果？
答
（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；
（2）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
编辑 | 稼轩文编社
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